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(一)国家是否实际从事国际不法行为?
在现实中,国家或者国家集团常常实施一些国际不法行为。在战争时期,国家或者国家集团实施国际不法行为的主要对象是战俘、伤病员、平民;在和平时期,其主要对象有所不同,有的仅对本国国民从事国际不法行为,有的同时针对其殖民地人民,还有的国家专门指向另一个主权国家。对殖民地人民实施国际不法行为,这种情况在历史上较为常见。例如,“南非曾经不顾联合国大会的决议,也无视国际法院在咨询意见中的声明,采取屠杀等暴力方式镇压纳米比亚人民”。①关于专门指向另一个主权国家的情况,由于涉及国家主权问题和违背国家主权原则,常被视为一国或者国家集团对他国的侵略行径,无论其从事国际不法行为的具体形式如何。因此,国家实际上从事着各种各样的严重不法行为,完全构成了国际不法行为的主体。
(二)国家实施的严重不法行为可否构成国际犯罪?
从理论上分析,国家的严重不法行为,可能因其社会危害性、系统性和广泛性的显著特征而构成国际犯罪。因为,国家因国际不法行为而作为其主体承担国际责任,是传统国际法的一项基本原则,其主要依据是该行为具有一定的社会危害性。一般来说,具有严重社会危害性的违法行为,应该在立法上规定为犯罪。②国际刑法中的大部分国际犯罪,又具有犯罪主体的集合性,往往受一个国家或实体的政策影响和支配,例如,破坏和平罪、侵略罪、灭绝种族和种族隔离罪,等等。③这些由国家参与的国际犯罪,具有系统性与广泛性的特征,即“广泛的或有系统地针对平民人口所进行的攻击”。这一特征表明,此类犯罪的实施需要国家的支持、纵容或帮助,仅凭个人或者组织的力量与能力难以完成。
就审判实践而言,二战后国际刑法的司法实践活动,已表明主权国家有能力实施国际犯罪,可以成为国际犯罪的行为主体,且作为国际法主体而可能被国际法院判决是否犯有某种国际罪行。
二、局限之本质:国家责任理论的变化与发展
(一)国际法视野下的国家责任理论
国家责任作为国际责任的组成部分,系指一国对其“国际不法行为或损害行为所应承担的国际法律责任”。④关于国家责任的理论,曾在国际法的发展史上争议颇多,也有涉国家刑事责任的内容。相关规定最早可追溯到1907年的《关于陆战法规和习惯的海牙公约》第3条,即“一个国家应为它的武装部队的一切行为担负责任”。一战后的《凡尔赛和约》,既强调发动战争国的国际责任,又重视直接责任人的刑事责任。⑤继而,国际刑法学会筹办的第一届国际刑法大会,于1926年通过了一项关于常设国际法院特别管辖权的决议,即其“应有权审理针对由于非正义的侵略和违反国际法的国家刑事责任的所有案件”。⑥然而,这些国家责任的理论尚未得以实践,且在国际审判实践中更是褒贬不一。事实上,二战后的纽伦堡审判,作为首先宣布团体或组织为犯罪组织的典型判例,不仅被视为国际法向追究国家责任迈进的重要标志,而且法庭辩论中关于国家应否承担刑事责任的激烈争论也成为此案的一大亮点。被告律师主张,根据国际法可以追究其主体即国家而非个人的刑事责任,侵略罪是国家的意志和活动,将国家的刑事责任强加于个人有悖于公平原则和“法无明文规定不为罪”的法律原则。⑦而法庭反驳,“国际法对国家与个人都赋予已被承认的义务与责任”,且只有惩罚违反国际法而犯此罪的个人,才能践行国际法的规定。⑧
此后,国际社会逐渐接受了国家责任的理论,而摈弃了国家刑事责任的概念。1979年国际法委员会拟定的《关于国家责任的条文草案》,突破了国家责任概念的原有限制,将其内容从主要对外国人及其财产造成损害的侵权责任,扩展到一切国际不法行为的责任,其中包括国际罪行的责任。⑨(二)国家刑事责任的局限性及其本质国家刑事责任的局限性,源于其国际法理论与实践之不足,而本质在于国家刑事责任与国家责任理论的相斥。也就是说,严重违反国际法义务的主权国家所应承担的国际责任,并非意味着国际法上国家的刑事责任。⑩即使国家刑事责任的存在本身,也缺少国际法理论与实践的坚实基础和有力支撑。
理论上,主观心理要件是证明国家能否承担国际刑事责任的关键要素之一。由于“国家是抽象的实体”,缺乏“意识”这一必备要素,从而“无法负担刑事责任”;尽管国家对侵略罪负责,但所承担的国际责任并非刑事责任,“而是政治的责任(被占领和被管制)和赔偿损失的责任”。11即使国家成为国际犯罪行为人的利用工具,也不宜使无“意识”的国家承担国际刑事责任。因为,若承认国际法上的国家刑事责任存在,就意味着国家可能因其所犯的国际犯罪而承担相应的国际刑事责任。但适用于国家的国际刑罚,可能包括影响国家主权原则的占领、管制或者限制主权等。12这不仅有悖于传统国际法上的国家主权原则,而且可能动摇和破坏“国家作为国际法主体的地位”。13
实践中,国际法律体系从未明示或蕴含关于国家刑事责任的规定。现行国际公约主要包含28种国际犯罪,14其刑罚也仅适用于个人而非国家。鉴于国际公约从未承认国家的刑事责任主体地位,也并非国家刑事责任的法律渊源,目前只能从其他国际法渊源中寻找国家责任的依据。这同样适用于被诉种族灭绝罪的国家责任追究问题。关于种族灭绝罪的定义,前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭、国际刑事法院等国际刑事司法机构的规约,都与《防止及惩治种族灭绝罪公约》第2条的规定相一致;该公约第3条也被前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的规约第3条所援引。15但是,这些国际规范均未将国家作为本罪的犯罪主体。事实上,关于国家刑事责任的规定,仅存在于1976年国际法委员会拟订的《国家责任的原则(草案)》第19条中,16但该条款遭到了大多数国家的强烈反对。基于此, 2001年国际法委员会在其通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案》中,删除了关于国家责任的第19条,以回避而非解决国家刑事责任的问题。而且,塞尔维亚共和国被诉种族灭绝罪的司法判例本身,也由于欠缺国际法渊源的必要条件,并不能构成国际法的渊源。因此,在国际条约和国际惯例等法律渊源中,都难以找到国家刑事责任的国际法依据。
三、否定之必然:国家刑事责任赞成论的误区
近年来不断有学者主张“国家刑事责任”赞成论,即:实施国际犯罪的国家应当承担国际刑事责任。17其代表性观点之一为:国际法上的刑事责任包括国家和个人的刑事责任,而国家刑事责任作为国家责任的特殊形态之一,已为国际司法实践和国际刑法学者的意见所证实。18此乃基于对国家责任与国家刑事责任之关系错误认识的结果。从国际法原理出发,如果国家刑事责任依法成立或得以践行,将有悖于国家主权原则与国家的基本主体地位,故而理应对该赞成论进一步否定。
从国际犯罪的性质来看,其严重性、系统性和广泛性可能与国家责任相关,但并不意味着社会危害性严重的国际犯罪均由国家实施或在国家支配下所为,更不能由此得出主权国家对国际罪行承担刑事责任的结论。赞成论者将针对国际犯罪的国家责任,简单混同于国家刑事责任,并以国际犯罪的性质作为论证国家刑事责任的有力论据,从而认为国家应承担与其罪行相应刑事责任的观点很不科学。而且,危害社会最严重的国际犯罪,实际上仅部分而非全都由国家实施或支配。即使一国违反国际强行法规则而犯下了国际罪行,国际法视野下其国家责任的性质也尚未确定,也就是说国家责任未必含有刑事性,不可简单等同于国家的刑事责任。从国际刑事责任的范围考察,个人刑事责任当然包含其中,且追究犯罪人的国际责任早已成为一般原则,而所谓的国家刑事责任不同,在国际法视野下既非原则也非例外,即游离于国际刑事责任的范畴之外。赞成论者误将国家和个人的刑事责任都视为国际刑事责任,并根据二者参与犯罪的程度、心理要素和罪行的严重性不同而区别对待。这似乎完全依据刑事个别化的原则处罚,却可能违背个人刑事责任原则,甚至国际人权法基本规则。这是因为,若追究国家的刑事责任,则国家公务员“特别是高级官员都难逃罪责”,无论“是否知道或参与了犯罪”;同时“由于国家是全体人民的代表,惩罚国家就违反了不得集体处罚原则,使全体人民都可能承担刑事责任,至少使全体人民在心理上产生负罪感”。19这显然背离了个人刑事责任原则,甚至牵连无辜的人也受到惩罚,势必违反了国际人权法的基本原则。
从国家责任的形式分析,赞成论者主张国家刑事责任是国家责任的特殊形态,也是国家对国际罪行承担责任的重要形式。此判断的前一部分,误认为国家责任与国家刑事责任是一般和特殊的关系,其推理过程的臆断之处在于,“既然国家可以犯下国际罪行,国家的责任就应该是一种刑事责任。”20然而,国际法领域的国家责任自成一体,不能将国内法上的刑事责任或民事责任生搬硬套。国际法上的责任形式包括了宣告性判决、满足、恢复原状、赔偿甚至限制主权等方式,且无论国家责任的性质如何,国家责任的形式不变。而且,国家作为一个抽象的实体,其从事国际犯罪的活动,需要且只能通过其代表人物来实现,即:没有具体人的参与行为,就没有国家的任何行动,包括国际不法行为或国际罪行在内。因此,国家应承担有别于国际刑事责任的双重责任,即追究个人的刑事责任与国家的国际责任。
从国家刑事责任的目的考虑,赞成论者一味强调其预防与惩治国际犯罪的功能,甚至将其视为从根本上遏制国家所犯国际罪行的必要条件。21其主要理由为:在国际恐怖主义猖獗、侵略战争尚存的当今社会,追究国家的刑事责任旨在伸张国际正义,遏制国家犯下国际罪行以及维护国际和平与安全,也有益于威慑潜在的国际犯罪,切实发挥对国际犯罪的一般预防作用。有关认识上的误区在于,混淆了国家刑事责任与国际法上国家责任的不同概念,致使假象中的国家刑事责任没有客观存在的必要与可能。实际上,单凭追究国家的刑事责任而非综合治理,就根本起不到应有的作用,且可能阻碍民族和解的进程,甚至增加该国回归国际社会的难度。因为惩罚国家就等于惩罚该国的人民,这势必加重人民的负担甚至激发极端民族主义思潮。
四、结语:国家责任与国家刑事责任不可混淆
关于国家刑事责任的争论和国际法院最新判例的司法实践,全面展现了国家刑事责任可能存在的表象与局限种种的本质。这不仅推动了有关国家责任理论与实践的深入发展,而且表明国家责任与国家刑事责任的概念不可混淆。
一方面,国家可以犯下灭绝种族罪等国际罪行,并对其承担相应的国际责任。国际法院的判决中从未使用“国家刑事责任”,而仅涉及“国家的国际责任”,加之有关国际法渊源的缺失,难以证明国家刑事责任的实际存在。另一方面,国家是一个抽象的实体,对于国际犯罪缺乏犯罪意识,且国际责任限于政治责任、经济责任和道义责任等方面,并非特殊表现形式的刑事责任。因此,国家只能承担“国际责任”,而非“国际刑事责任”。
注释：
① 梁淑英:《国际法教学案例》,中国政法大学出版社1999年版,第244页。
② 简基松:《简论国家作为恐怖主义犯罪的主体》,载《环球法律评论》2007年第4期。
③ 参见刘大群:《国际法上的国家刑事责任问题》,载《刑事法评论》第21卷。
④周忠海:《国际法述评》,法律出版社2001年版,第457页。
⑤《对德国和平条约》1919年6月28日订于法国凡尔赛,载《美国国际法杂志》1920年第14期。
⑥刘大群:《国际法上的国家刑事责任问题》,载《刑事法评论》2007年第2期。
⑦《对德国主要战争罪犯的审判:判决书》, w illiam, hein& co. inc. buffulo, n.y. 2003.第152页。
⑧《对德国主要战争罪犯的审判:判决书》, w illiam, hein& co. inc. buffulo, n.y. 2003.第152页。
⑨参见刘大群:《国际法上的国家刑事责任问题》,载《刑事法评论》2007年第2期。
10参见《对德国主要战犯的审判:国际军事法庭的诉讼》, 1946年7月29日至8月8日,w illiam, hein& co. inc. buffulo, n.y. 2003. 第20卷,第32页;参见刘大群:《国际法上的国家刑事责任问题》,载《刑事法评论》2007年第2期。
11林欣:《国际法中的刑事管辖权》,法律出版社1988年版,第150-151页。
12参见黄芳:《国际犯罪国内立法研究》,中国方正出版社2001年版,第40页。
13贺其治:《国家责任法及案例浅析》,法律出版社2003年版,第21页。
14参见[美]巴西奥尼:《国际刑法导论》,赵秉志等译,法律出版社2006年版,第76页。
15参见朱文奇:《国际刑法》,中国人民大学出版社2007年版,第63页。
16 draftarticles on state responsibility, inreportof the internationallaw commission to thegeneralassembly, u.n. doc. 1 /31 /10 (1976) ii (pt. 2), t. b. i.l.c., 95-122;参见[美]巴西奥尼:《国际刑法导论》,赵秉志等译,法律出版社2006年版,第78页。
17参见王秀梅:《国际刑法学研究述评(1978-2008)》,北京师范大学出版社2009年版,第89-94页。
18参见赵永琛:《国际刑法与司法协助》,法律出版社1999年版,第7页、第95页。
19刘大群:《国际法上的国家刑事责任问题》,载《刑事法评论》2007年第2期。
20刘大群:《国际法上的国家刑事责任问题》,载《刑事法评论》2007年第2期。
21参见舒洪水、贾宇:《国家的刑事责任探析》,载《江西社会科学》2008年第6期。
出处:《法学杂志》2010年第2期