朱卫明挪用资金案一挪用资金罪与职务侵占罪的区分
一、基本情况 案由：职务侵占
被告人：朱卫明，男，1954年11月27曰生, 汉族，出生地上海市松江区，初中文化，原系上海 中联经济发展有限总公司（以下简称"中联总公 司")董事长。1999年1月20曰因本案被刑事拘 留，同年2月26日被逮捕。
二、诉辩主张
(一）人民检察院指控事实 上海市松江区人民检察院起诉书指控：
年3月14日，被告人朱卫明利用职务之 便，侵吞公司资金10万元人民币，用于其个人购 房。公诉机关认为，被告人朱卫明的行为已构成职 务侵占罪，要求依照刑法第12条、全国人大常委 会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条 的规定依法惩处。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人朱卫明辩称，公司系其个人承包，房屋是公司所买，并 非个人所购；其辩护人认为，被告人朱卫明的行为不构成职务侵占 罪。理由如下：（1)被告人朱卫明与松江县小昆山工业公司签订合 同承包中联总公司时，已被免去原先任命的职务，其是以个人承包 形式经营中联总公司，并据此向法庭举出陆宝金、张瑞方的证词。 (2)被告人朱卫明购房资金并非属中联总公司所有，而是由有独立 法人资格的华鼎公司出资。（3)被告人朱卫明所住房屋系上海中原 线带有限公司（以下简称"中原公司"）所购，房屋产权应属于中 原公司，并据此向法庭举出签订的购房协议书。
三、人民法院认定事实和证据
(一）认定犯罪事实
上海市松江区人民法院经审理查明：
1996年3月14日，被告人朱卫明利用担任上海中联经济发展 有限总公司董事长及负责经营管理上海华鼎贸易有限公司、上海中 原线带有限公司的职务之便，挪用华鼎公司人民币10万元，用于 其个人购房。
(二）认定犯罪证据
上述事实，有下列证据证实：
1.书证
1995年小昆山镇工业企业生产经营抵押承包合同书，证 实被告人以中联总公司法定代表人身份在合同书上的签名。
司高达经济法律咨询公司司法会计鉴定中心《关于朱卫明 涉嫌经济问题案及其他有关问题的司法会计查证报告》，证实华鼎 公司支付10万元购房款，账面先在其他应收款反映后转入其他应 付款，轧平了其他应收款账户。
中联总公司财务凭证，证实华鼎公司系中联总公司支付所 需开办费用而成立的事实。
华鼎公司支付10万元购房款的财务账册凭证和中联发展 公司的有关财务账册凭证，印证了会计查证报告的鉴定结论事实。
2.证人证言
证人朱卫平的陈述，证实在被告人朱卫明要求下公司支付 给上海华岗助剂有限公司（以下简称"华岗公司"）10万元购房款, 以及中联总公司、中原公司、华鼎公司系捆绑式经营的事实。
证人朱玉敏的陈述，证实经朱卫平要求，其支付华岗公司 人民币10万元，及自行将账做在华鼎公司其他应收款项目上，后 转入其他应付款项目将该房款予以冲抵的事实。
证人张瑞方的陈述，证实被告人是以法定代表人的身份与 松江县小昆山镇工业公司签订抵押承包合同，该合同属集体承包性 质，以及中联总公司与中原公司、华鼎公司是统一经营的事实。
上述证据证实被告人动用公款10万元人民币用于个人购房的 事实，并与被告人以前供述相印证。
四、判案理由
上海市松江区人民法院认为：
被告人是以中联总公司法定代表人身份在抵押承包合同上签 字，且有中联总公司印章，故该承包合同应认定为集体承包。故对 被告人辩解系个人承包经营，其辩护人据此认为被告人不具有公 司、企业工作人员身份的意见，不予采纳。此外，根据法律与法规 的规定，法定代表人的更换必须经过变更注册登记，而中联总公司 营业执照上登记的法定代表人一直是被告人朱卫明，未曾变更，故 被告人签订合同时身份应认定为法定代表人，至于被告人以为是个 人承包，是其主观上的认识错误。朱卫明以住房抵押签订承包合 同，使合同具个人私人因素，但辩护人就据此来认定为个人承包， 显属不当，故不予采纳。
对辩护人提出购房资金来源于华鼎公司的辩护意见，经査，华 鼎公司系由中联总公司支付登记注册费用而成立，其成立并不规 范，名义上是独立法人，而实际上从成立起就由出资公司即中联总 公司负责管理经营。对此有朱卫平、张瑞方的证词证实，被告人朱 卫明亦作了相应供述。故被告人朱卫明对华鼎公司事实上行使着管 理职能。
对辩护人向法庭提交的购房协议书，及据此提出被告人所购房 屋是为中原公司所购的辩护意见，经査，该协议书虽有中原公司与 华岗公司印章，但该房并未列入公司集体资产名下，购房总价为 16万元，其中被告人个人支付6万元。若系中原公司购房，则被 告人完全没有必要个人支付部分购房款，且以后被告人也没有要求 公司退还支付款项，而购得房屋后一直由被告人居住，被告人朱卫 明亦曾供述系个人购房，故其是以中原公司名义进行个人购房。据 此，对辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人朱卫明在担任上海中联经济发展有限总公司 董事长及在负责管理上海华鼎贸易有限公司、上海中原线带有限公 司的过程中，利用职务之便，挪用公司资金10万元人民币归其个 人使用，其行为已构成挪用资金罪。被告人朱卫明挪用资金用于其 个人购房使用，并没有指使或者授意他人对购房款在账面上做假 账，故难以认定其主观上具非法占有的故意。因此，公诉机关指控 被告人犯职务侵占罪不能成立。
五、定案结论
上海市松江区人民法院根据刑法第12条以及全国人民代表大 会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第U条的规 定，判决如下：
被告人朱卫明犯挪用资金罪，判处有期徒刑1年。
六、法理解说
本案涉及到挪用资金罪与非罪、挪用资金罪与职务侵占罪的界 限区分。本案定性正确与否，主要取决于以下两个问题：
(一）被告人朱卫明的身份性质
被告人朱卫明以职务侵占罪被指控，最终以挪用资金罪被判处 有期徒刑1年。其行为不论构成上述何罪，均应以其具备"公司、 企业或者其他单位的工作人员"这一身份为前提。控辩双方围绕被 告人朱卫明是以个人承包形式经营中联总公司还是以集体承包形式 经营中联总公司进行辩论，目的是为了判断其是否属于"公司、企 业或者其他单位的工作人员"，承包形式似乎成为判断被告人身份
的关键。对这一点，我们持否定态度，认为承包形式不应影响被告 人的身份。国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条 例》第2条和农业部《乡镇企业承包经营责任制规定》第3条规 定了承包经营责任制的性质，就是在坚持企业的社会主义全民所有 制及社会主义劳动群众集体所有制的基础上，按照所有权与经营权 分离的原则，以承包经营合同形式，确定国家、集体与企业的责权 关系，使企业做到自主经营，自负盈亏的经营管理制度。因此，承 包经营责任制，只是将企业的所有权与经营权分离。企业经营者不 享有独立的企业产权。企业承包经营后，企业名称、性质、生产经 营场所、条件以及经营范围没有发生质的变化，变化的只是企业生 产经营管理方式。至于是集体承包还是个人承包，所有者和经营者 权利义务关系如利润的分配形式、承包方的违约责任承担等会有所 不同，但经营者的身份并不会发生变化，企业性质也不会发生变 化，更不会因为个人承包而成为私营企业。
因此，无论是何种承包经营形式，被告人朱卫明作为上海中联 经济发展有限总公司董事长，同时负责管理上海华鼎贸易有限公 司、上海中原线带有限公司，其具备公司、企业工作人员这一身份 是毫无疑问的，兹不赘述。那么，控辩双方进行争论的意义何在？ 我们认为，问题的关键在于被告人朱卫明对10万元的公司资金的 支配权。《乡镇企业承包经营责任制规定》肯定了承包方具有生产 经营决策权、资金支配权、投资决策权、劳动用工权以及人事管理 权等权利。也就是说，承包方是可以依照国家财政、金融的有关规 定，自主确定企业资金的运用。对于非生产性开支在承包合同约定 的限额内可以自主支配。承包方如果违反合同约定，如擅自进行固 定资产投资，或擅自处置企业资产造成损失的，发包方可以责令改 正，追回不当得利，并由承包方赔偿损失和承担其他民事责任。在 承包经营期间，企业资产被侵占、损坏、损害的，承包方应当依法 赔偿或者承担其他民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因 此，可以肯定，被告人朱卫明对所承包的上海中联经济发展有限总 公司的资金具有支配权，如果系支配不当，应当承担相应的责任。 其如果挪用中联总公司的资金用于非生产性开支，这一行为是否超 出其职权范围应当看其与发包方松江县小昆山工业公司的约定，并 根据承包性质、承包方式以及承包人能否履行义务等具体问题具体 分析（如果属于其承包应得的利润分成或劳动报酬的范围内，则这 一行为是合法的）。但问题的关键在于，被告人朱卫明挪用的并非 是其所承包的中联总公司的资金，而是具有独立法人资格的华鼎公 司的资金，尽管华鼎公司系中联总公司支付所需开办费用而成立， 二公司系统一经营，但并不能改变华鼎公司的独立法人地位，且未 有证据表明被告人朱卫明与华鼎公司亦存在承包关系，因此，其挪 用华鼎公司资金的行为显然超出其职权范围，违反了公司法的相关 规定。
(二）被告人朱卫明的行为性质
1.被告人朱卫明不构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人朱 卫明犯职务侵占罪，实际上认为朱卫明主观上系以非法占有为目 的，而人民法院以挪用资金罪进行判决，认为"被告人朱卫明挪用 资金用于其个人购房使用，并没有指使或者授意他人对购房款在账 面上做假账，故难以认定其主观上具非法占有的故意"，并以此认 定公诉机关指控被告人犯职务侵占罪不能成立。我们赞同人民法院 的意见，认为被告人朱卫明主观上不具有非法占有的目的。
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务 上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。行为人 主观上必须以非法占有为目的，即"意图永久非法获取财物所有权 的权益"并且"意图使用财物致使权利人的所有权无法实现"。对 这一主观目的的认定，要有一定的客观依据和标准。正如列宁所 说："我们应该按哪些标准来判断真实的个人真实‘思想和感情’ 呢？显然这样的标志只有一个，就是这些个人的活动。”职务侵占 罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，盗窃、骗取、侵吞 或其他非法手段占有本单位财物。在本案中，证人朱卫平的陈述， 证实在被告人朱卫明要求下公司支付给华岗公司10万元购房款； 证人朱玉敏的陈述，证实经朱卫平要求，其支付华岗公司人民币 10万元，及自行将账做在华鼎公司其他应收款项目上，后转入其 他应付款项目将该房款予以冲抵。
显然，在本案中，被告人显然未实施与非法占有这一目的相适 应的掩饰行为，如伪造单据、涂改账目等行为，而是公开要求其公 司成员支付购房款，甚至并没有指使或者授意他人对购房款在账面 上做假账，是其公司成员自行将账做在华鼎公司其他应收款项目 上，后转入其他应付款项目将该房款予以冲抵。
另外，被告人朱卫明作为上海中联经济发展有限总公司董事长 同时负责管理上海华鼎贸易有限公司、上海中原线带有限公司，是 公司的实际领导者，其对本单位资金具有支配权是毫无疑问的，其 也利用了这一职务上的便利挪用了华鼎公司的资金，但其并未将本 单位资金据为己有，而是以中原公司的名义购买了房屋用于自己居 住。正如相关证据所证实的，购房协议书上盖有中原公司与华岗公 司印章，足以表明房屋所有权并非被告人朱卫明，即使该房并未列 入公司集体资产名下，也能改变房屋产权属于中原公司这一法律事 实，被告人朱卫明并未将所购房屋据为己有，主观上亦不具有非法 占有的目的，因此其行为不能认定为职务侵占罪。
2.如何评价被告人的挪用行为？人民法院认定被告人朱卫明 在担任上海中联经济发展有限总公司董事长及在负责管理上海华鼎 贸易有限公司、上海中原线带有限公司的过程中，利用职务之便， 挪用公司资金10万元人民币归其个人使用，其行为已构成挪用资 金罪。根据刑法第272条第1款的规定，挪用资金罪是指公司、企 业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个 人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还，或者虽未超 过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行 为。挪用资金罪侵犯的客体是本单位的资金所有权，行为人利用职 务上的便利使资金脱离了单位的控制，就侵犯了单位对该款项的占 有权，并直接影响到单位对该款项的收益、使用权，也即侵犯了资 金所有权的完整性。
我们认为，在本案中，被告人朱卫明利用其管理上海华鼎贸易
有限公司的职务上的便利，挪用华鼎公司资金10万元用于以上海 中原线带有限公司名义购买房屋，供个人居住，对这一事实已无争 议。人民法院特别强调"被告人朱卫明以中原公司名义所购房屋总 价为16万元，其中被告人个人支付6万元，挪用华鼎公司的资金 10万元，该房并未列入公司集体资产名下，购得房屋后一直由被 告人居住"，并以"若系中原公司购房，则被告人完全没有必要个 人支付部分购房款，且以后被告人也没有要求公司退还支付款项， 而购得房屋后一直由被告人居住"为由，认定被告人是以中原公司 名义进行个人购房。因此，被告人朱卫明系挪用资金归个人使用， 且数额较大、超过3个月未还，其行为应构成挪用资金罪，我们认 为人民法院的判决是正确的。
值得注意的是，2002年4月28日全国人大常委会作出的《关 于刑法第三百八十四条第一款的解释》（以下简称《解释》），对于 挪用公款"归个人使用"列举了三种方式，我们认为这对于认定挪 用资金归个人使用具有参照意义。《解释》规定："有下列情形之一 的，属于挪用公款’归个人使用’：（_)将公款供本人、亲友或者 其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；
(三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益 的。”在本案中，证人朱卫平的陈述证实了在被告人朱卫明要求下 公司支付给华岗公司10万元购房款的事实，可以认定上述资金系 被告人朱卫明以个人名义挪用本单位资金。因此，被告人朱卫明利 用其管理华鼎公司的职务上的便利，以个人名义挪用华鼎公司资金 10万元，用于以中原公司名义购房，也完全可以适用《解释》第2 项所规定的"以个人名义将公款供其他单位使用的"这_情形。因 为购房协议书上盖有中原公司与华岗公司印章，足以表明房屋所有 权并非被告人朱卫明，而属于中原公司。至于被告人是否居住，是 否支付了部分购房款，均无法改变房屋的所有权归属。被告人朱卫 明以中原公司名义购房，使中原公司拥有该房屋的所有权，尽管中 原公司可能是被动的（甚至不知情），但在法律上华鼎公司的10万 元资金确属用于中原公司购买房屋。因此，本案可以理解为被告人
朱卫明利用职务上的便利，以个人名义将本单位资金供其他单位使 用，以此就可以判断其系挪用资金"归个人使用"，且数额较大、 超过3个月未还，因此构成挪用资金罪。
