赵华挪用资金案—挪用资金罪主体的认定
一、基本情况 案由：挪用资金
被告人：赵华，男，38岁，北京市人，原系 深圳深贵实业有限公司经理。
二、诉辩主张
(二）人民检察院指控事实 贵州省贵阳市人民检察院起诉书指控：
被告人赵华在承包经营贵州省资源开发总公司 下属的深圳深贵实业有限公司（以下简称深贵公 司）期间，于1992年6月以付货款的名义将深贵 公司120万元资金汇入珠海市西部兴华实业联合开 发公司（以下简称兴华公司）账户用于开办该公 司。同年9月，被告人赵华将深贵公司资金300万 元经中国人民解放军总后勤部军需部长春饲料办事
处替兴华公司偿还玉米款。后办事处应被告人赵华要求，将其中的 200万元汇至大连经济开发区审计事务所，作为兴华公司在当地申 请注册大连经济技术开发区泰格经贸公司（以下简称泰格公司）的 注册资金和流动资金，供该公司长期使用。公诉机关认为，被告人 赵华的行为已触犯了全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪 的决定》第11条之规定，构成挪用公司资金罪。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人赵华辩称：公诉机关指控的部分内容失实，认定其犯罪 没有依据。被告人赵华的辩护人认为：兴华公司注册资金全部都来 自于深贵公司，并且是以深贵公司作为主管单位申请注册登记的， 虽然改变了 120万元资金的用途，但深贵公司仍然是出资人。且兴 华公司与泰格公司注册登记为集体企业，赵华并未将公司登记为个 人名下的公司，因此，被告人赵华的行为不构成挪用资金罪。
三、人民法院认定事实和证据 (-)认定无罪事实
贵州省贵阳市中级人民法院经公开审理查明：
1991年5月18日，贵州省资源开发总公司经营部（发包方） 与被告人赵华（承包方）签订了深贵实业有限公司承包经营协议 书。同年6月19日，双方又签订了补充协议。协议书及补充协议 的主要内容为：发包方将深贵实业有限公司经营权交于承包方管理 经营，向发包方上缴利润；赵华作为法定代表人对该公司的人、 财、物享有支配权。合同签订后，赵华以10万元人民币作风险抵 押金，取得了深贵公司经营权。
1992年4月，被告人赵华承包的深贵公司拟与珠海经济特区 西部水产发展总公司联合成立珠海市西部兴华实业联合开发公司 (以下简称兴华公司）,并于同月16日，以虚构的深贵公司上级主 管单位"海南华汇经济发展公司"的名义，下文批复同意成立兴华 公司。同月22日，被告人赵华代表深贵公司与珠海经济特区西部 水产发展总公司签订了联合经营兴华公司合同书。合同约定：兴华 公司的投资总额为人民币200万元。深贵公司投资现金120万元， 占投资总额的；珠海经济特区西部水产发展总公司投资标准 厂房800平方米，折价80万元，占投资总额的屯)％。兴华公司的 注册资本为人民币120万元。5月18日，深贵公司与珠海经济特区 西部水产发展总公司联名向珠海市三灶工商分局提交了成立兴华公 司的注册申请。月1日，深贵公司与珠海经济特区西部水产发展 总公司签订了合同补充条款，约定：投资总额调整为120万元，全 部由深贵公司投入。兴华公司的注册资本仍为120万元人民币不 变。在合营期限30年内，前年每年深贵公司给珠海经济特区西 部水产发展总公司交3万元管理费，以后每年交5万元管理费。6 月11日，深贵公司以付货款名义将120万元资金从该公司账户汇 至兴华公司账户。6月26日，珠海经济特区会计师事务所根据兴 华公司提供的已将用途一栏由"货款"涂改为"投资款"的银行汇 款凭证，出具了验证资本报告书。7月3日，经珠海市三灶区工商 行政管理分局批准，兴华公司正式注册成立，企业性质为集体所有 制，法定代表人为被告人赵华。同年11月25日，被告人赵华代表 深贵公司与陕西省计算机与信息研究中心签订了收购兴华公司及部 分资产合同，合同约定：深贵公司将兴华公司连同该公司5964725 平方米土地使用权以6600万元转让给陕西省计算机与信息研究中 心。随后，兴华公司的主管单位由深贵公司变更为陕西省计算机与 信息研究中心，法定代表人由赵华变更为李友堂，企业由"内联" 变更为"独资"经营。因转让使用权的土地未能如期完成"三通一 平"，1995年5月30曰，被告人赵华代表深圳泰格贸易有限公司 (经济性质为全民所有制）与陕西省计算机与信息研究中心签订了 协议书，协议约定：自同年6月1日由深圳泰格贸易有限公司接收 兴华公司，并承担全部债权债务，法定代表人由李友堂变更为赵 华。
1992年9月4日，被告人赵华将深贵公司账上的资金人民币 300万元汇至中国人民解放军总后勤部军需部（长春）饲料调运办 事处用于替兴华公司支付购玉米款。后该批玉米被转给厦门警备区 八一商场经营，该商场汇款人民币300万元给中国人民解放军总后
勤部军需部（长春）饲料调运办事处。该办事处应被告人赵华的要 求，将其中的200万元汇至大连经济技术开发区审计事务所，作为 兴华公司在当地申请注册大连经济技术开发区泰格经贸公司的注册 资金和流动资金，供该公司长期使用。另100万元人民币由中国人 民解放军总后勤部军需部（长春）饲料调运办事处于1992年1】月 30日汇回深贵公司。
(二）认定无罪证据
上述事实，有下列证据证明：
1.物证、书证
公司承包经营责任制协议书以及补充协议书，贵州省资源 开发总公司对承包后的深贵公司人事任免、核准工资等事项的批复 等书证，证明了被告人赵华承包深贵公司的经营权。
赵华以深贵公司名义与水产公司签订的联合经营兴华公司 合同书以及合同补充条款、海南华汇经济发展公司批文、对账单、 120万元汇款单（两联，深贵公司汇款联资金用途为付货款，兴华 公司收款联资金用途为投资款）、珠海经济特区会计师事务所验证 资本报告书、兴华公司账册首页、兴华公司与北京顺义县粮油批发 部签订的啤酒大麦购销合同及500万元汇票、兴华公司进账单等书 证，证实了被告赵华以付货款的方式转走深贵公司资金120万元到 兴华公司作为开办注册资金、伪造海南华汇经济发展公司批文开办 兴华公司等事实。
陕西省计算机与信息研究中心关于收购兴华公司及地产合 同书、陕西省计算机与信息研究中心和哈尔滨轴承总厂借款协议 书、哈尔滨轴承总厂汇款1800万元到兴华公司汇款单（时间1992 年12月23日）、兴华公司1994年年检报告书、深圳泰格贸易有限 公司与陕西省计算机与信息研究中心签订转让兴华公司及债权债务 协议书、兴华公司转让为深圳泰格公司主管的申请变更登记与附件 等书证，证明了兴华公司两次变更主管单位的事实。
(4以兴华公司为主管单位成立大连泰格公司报告、大连泰格 公司验资材料、总后军需处收到的深贵公司资金200万元汇往大连 开发区审计事务所的汇款凭证、大连泰格公司营业执照等书证，证明 了被告赵华将深贵公司货款200万元作为开办大连泰格公司的资金。
深贵公司1991、1992、1993年度财务报表证明，无投资开 办兴华公司记录和转让兴华公司收益记录。
贵州省资源开发总公司与深圳泰格贸易有限公司签订的贷 款及拆借资金补充协议书、深贵公司与深圳泰格贸易有限公司反担 保抵押声明书证明，被告赵华于1994年11月，以深圳泰格贸易有 限公司法定代表人的身份，声明兴华公司及地产归其所有，并用于 贷款抵押、担保。
2.证人证言
证人黄国雄证言证实，水产公司与深贵公司签订联营兴华公司 合同未履行，实际履行的是合同的补充条款。
四、判案理由
贵阳市中级人民法院认为：公诉机关指控被告人赵华在承包经 营深圳深贵实业有限公司期间，将该公司资金共计320万元用于开 办珠海市西部兴华实业联合公司和大连经济技术开发区泰格经贸公 司的行为构成挪用公司资金罪，缺乏被告人赵华将上述款项归个人 使用或借贷给他人使用的证据，同时，公诉机关亦未提供珠海市西 部兴华实业联合公司、大连经济技术开发区泰格经贸公司及深圳泰 格贸易有限公司系被告人赵华个人经营的营利性公司的相关证据。 故公诉机关指控被告人赵华犯挪用公司资金罪证据不足，指控的罪 名不能成立。
五、定案结论
贵阳市中级人民法院依照刑事诉讼法第162条第3项，判决被 告人赵华无罪。
六、二审情况
贵阳市人民检察院不服一审判决，提出抗诉。抗诉理由主要 为：兴华公司与深贵公司根本不存在隶属关系，其实质上是被告人 赵华个人经营的营利性公司；大连泰格公司是兴华公司的下属公 司，也应视为被告人赵华个人经营的营利性公司。被告人赵华将属 于深贵公司的320万元资金挪给兴华公司、大连泰格公司使用，其 行为应构成挪用资金罪。
贵州省高级人民法院经公开审理，认可了一审认定的事实和证 据。贵州省高级人民法院认为：被告人赵华承包深贵公司期间，在 没有投资决策权的情况下，背着发包方将深贵公司的320万元货款 转移为投资款用于开办兴华公司和大连泰格公司，发包方及深贵公 司对开办兴华公司和大连泰格公司既不知晓，更未具体经营管理， 因此兴华公司和大连泰格公司实际系赵华个人开办的公司。工商行 政管理部门依据不真实的材料，将兴华公司和大连泰格公司登记为 集体企业与实际不符，不能作为本案定案依据。被告人赵华挪用深 贵公司320万元资金，用于其个人开办兴华公司和大连泰格公司的 证据确实充分，应予认定。被告人赵华利用职务上的便利，挪用深 贵公司的资金归个人使用，用于个人谋利，其行为已构成挪用资金 罪。被告人赵华及其辩护人以兴华公司资金全部来源于深贵公司， 并且是以深贵公司作为主管单位申请注册，深贵公司是出资人，赵 华并未将兴华公司登记为个人名下的公司为由，认为被告人赵华的 行为不构成犯罪，不符合事实和法律。
贵州省高级人民法院根据刑法第12条、第272条第1款的规 定，撤销贵阳市中级人民法院的_审判决，以挪用资金罪判处被告 人赵华有期徒刑4年零6个月。
七、法理解说
作为涉及挪用单位资金性质的案件，本案发生在1992年，而 进行审理的时间是2000年。在此期间，我国刑事立法发生了重大 变化，因此，本案首先涉及刑法的溯及力问题，即对本案如何适用 法律。
对于刑法的溯及力问题，主要存在四种不同的适用原则。从旧 原则，新法对其生效前的行为一律没有溯及力，完全适用旧法；从 新原则，新法有溯及力，对新法生效前的行为凡未经审判或判决未 确定的，都适用新法；从旧兼从轻原则，新法原则上没有溯及力， 但新法不认为是犯罪或处刑较轻时，采用有溯及力；从新兼从轻原
则，新法原则上具有溯及力，但旧法不认为是犯罪或处刑较轻时， 则适用旧法。对此，我国刑法第12条第1款规定："中华人民共和 国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪 的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总 则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责 任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”因 此，我国刑法采用的是从旧兼从轻原则，具体讲，包括以下含义：
(1)当时的法律不认为是犯罪而刑法认为是犯罪的，适用当时的法 律，不能追究刑事责任，本法没有溯及力。（2)当时的法律认为是 犯罪而本法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或判决尚未确 定，并且未过追诉时效，则适用本法，即本法有溯及力。（3)当时 的法律和本法都认为是犯罪，并且未过本法规定的追诉时效的，原 则上适用当时的法律，即本法没有溯及力；但是本法规定的处刑轻 于当时的法律的，则适用本法，即本法有溯及力。对于如何理解处 刑的轻重，最高人民法院1998年1月13日发布的《关于适用刑法 第12条几个问题的解释》规定："刑法第12条规定的’处刑较 轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。 法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定 最低刑较轻。”"如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法 定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果 刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最 低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低 刑。"
就与本案有关的法律来说，i988年全国人大常委会《关于惩 治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第3条规 定："国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理 公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行 非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用 公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处5年以下有 期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑，挪用公款数
额较大不退还的，以贪污论处。” 一般认为，这里所规定的挪用公 款罪的主体包括国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经 手、管理公共财物的人员。所谓"其他经手、管理公共财物的人 员"，主要是指那些不具有国家工作人员和集体经济组织人员身份，
又承包、租赁国营企业、集体企业的承包人。为了维护社会经济秩 序，保护公司的合法权益，惩治违反公司法的犯罪行为，全国人大 常委会1995年通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下 简称《决定》）。《决定》第11条规定："公司董事、监事或者职工 利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人， 数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较 大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处3年以下有期徒刑 或者拘役。挪用本单位资金数额较大不退还的，依照本决定第10 条规定的侵占罪论处。"第12条规定："国家工作人员犯本决定 ……第11条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规 定》的规定处罚。"第14条规定："有限责任公司、股份有限公司 以外的企业职工有本决定……第11条规定的犯罪行为的，适用本 决定。"吸收《补充规定》和《决定》的上述规定，1997年修订后 通过的刑法第272条规定："公司、企业或者其他单位的工作人员， 利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人， 数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较 大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处3年以下有期徒刑 或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，
处3年以上10年以下有期徒刑。""国有公司、企业或者其他国有 单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到 非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依 照本法第384条的规定定罪处罚。"刑法第384条第1款规定：丨丨国 家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活 动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数 额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处5年以下有期徒刑 或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大
不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。"与《补充规定》 相比，《决定》与刑法均已将挪用公款罪的主体范围严格限制为国 家工作人员，对于不具有国家工作人员身份者挪用本单位资金归个 人使用的，只能以挪用资金罪论处，而不能再定挪用公款罪。对 此，有关司法解释也是予以肯定的。如2000年2月13日最高人民 法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如 何定罪问题的批复》规定："对于受国家机关、国有公司、企业、 事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人 员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应 当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚。"由于挪用资金罪的 法定刑要明显轻于挪用公款罪，因此，对于在《补充规定》施行期 间发生的非国家工作人员挪用本单位资金案件，如果在《决定》或 新刑法施行后处理的，应该适用《决定》或新刑法的规定。
本案中，被告人赵华系因承包而担任深贵公司的总经理，属于 受委托管理、经营国有财产人员而非国家工作人员，因此，如果其 行为涉嫌犯罪，由于案发对《补充规定》早已经失效，新刑法已经 施行，当然应适用新刑法的规定对其进行处理。
其次，本案涉及如何认定被告人赵华挪用本单位资金的用途问 题。对这一问题的结论将直接决定被告人赵华的行为是否构成犯 罪。
根据我国刑法和有关司法解释规定，挪用本单位资金的行为只 有归个人使用或借贷给他人的才能以犯罪论处。在本案中，被告人 赵华涉嫌犯罪的事实是其将深贵公司的资金挪用以开办兴华公司和 大连泰格公司。对此，一审法院认为公诉机关未能提供这两个公司 系被告人赵华个人经营的营利性公司的相关证据，因此判决被告人 无罪。那么，兴华公司和泰格经贸公司到底是不是赵华个人的公司 呢？我们认为，答案是肯定的，主要理由是：第一，上述两个公司 是被告人赵华个人私自开办的，而不是以深贵公司的名义注册的。 对此以下两个事实足以证明：一是兴华公司用于注册验资的资金是 深贵公司账上汇出的120万元，该120万元在深贵公司账务（对账 单、汇款单）上明确记载的是货款，而不是投资款，且至今未收 回；二是深贵公司1991、.1992、1993年度的财务报表上，无投资组 建兴华公司的记载，深贵公司及主管单位贵州省资源开发总公司亦 无投资成立兴华公司的其他文字依据。第二，依据承包合同的约 定，赵华不享有投资决定权，其采取了虚构深贵公司上级主管单位 (海南华汇公司）批文，用于登记注册兴华公司，而对真正的主管 单位贵州省资源开发总公司隐瞒了投资的事实。第三，兴华公司成 立后，于1992年11月25曰、1995年5月30日先后转让给陕西省 计算机与信息研究中心、深圳泰格贸易有限公司，在上述两次转让 过程中，无论是决策过程，还是具体实施、清算过程，深贵公司及 贵州省资源开发总公司均未实际参与。
因此，兴华公司、大连泰格公司实际上是归赵华个人所有。至 于工商登记兴华公司是集体性质的企业，不过是被告人赵华刻意欺 骗的结果，这种主观上的有意行为，足以说明赵华把120万元的货 款挪用作投资款，为自己开办私营企业用来营利。既然如此，被告 人挪用深贵公司资金的行为当然具有归个人使用的性质，二审法院 对其以挪用资金罪定罪处罚是正确的。
