最近，有位律师朋友在电话中跟我讲了他在辩护中的遭遇：在南方某法院为一涉嫌职务犯罪的被告人辩护，检察机关起诉被告人涉嫌三项罪名，有一个罪名在证据目录上没有任何证据显示，另外两个罪名主要证据残缺不全，全是一些无关痛痒的证据。庭审期间，控方宣读的证据达17本之多，对于绝大多数事关定罪量刑的证据，律师闻所未闻。律师多次要求检察机关按照刑事诉讼法的规定出示主要证据的复印件或照片，并请求审判长要求控方遵守刑事诉讼法的规定。但检察机关坚持认为，对于什么是主要证据应当由人民检察院根据案情自主确定。在这样的反复中，已经三次休庭。这位朋友问我，这一问题的解决之道是什么？
我无语，愤慨！对此问题，我曾撰文探讨过、呼吁过，但问题依旧存在甚至愈演愈烈。
为了解决庭审法官的“先入为主”、“先判后审”、“先定后审”，避免开庭走过场、流于形式，为配合当事人主义化的抗辩制庭审形式改革，1996年刑事诉讼法修改时废除了弊端重重的卷宗移送主义，力图改原先的实体性审查为程序性审查。但修改后的刑事诉讼法并未实行完全的起诉书一本主义，而是改采一种介于两者之间的起诉方式，这被称为“复印件移送主义”。
但是，上述看上去很美的制度在实践中却是问题百出，甚至使控辩审三方在诉讼中都处于两难的境地。由于控辩审三方对于“主要证据复印件或者照片”的认识不一致，特别是由于刑事诉讼法及相应的司法解释并未对上述所谓“主要证据”的范围作出严格规范的限定，使得检察官经常留一手，在庭审过程中使出杀手锏，进行突然袭击，令法官与律师措手不及，严格限制了律师的先悉权，导致实践中检察官与律师之间的突然袭击、勾心斗角，也导致检察官与法官之间冲突接连不断。即便检察官遵守法律的规定，能够将主要证据移送，并且三方对于主要证据的理解没有偏差，这一合乎法律规定的制度运作同样产生了我们力图避免的问题——法官庭前预断。或许，有人会说，现行制度的严重程度绝不像原先的“先定后审”，其实，在很多情况下，其严重程度危害尤甚，偏见比无知离真理更远，法官凭借不完全的证据得出的结论、形成的预断会更为偏颇。
本案就是这一问题的生动写照，其凸显了检察机关在确定主要证据的范围问题上拥有最后决定权所带来的恶果。从这一典型案例，我们可以看出，目前的复印件移送主义是与现代刑事诉讼的基本理念相冲突的。现代刑事诉讼严格贯彻无罪推定，要求法官排除预断；现代刑事诉讼严格贯彻控辩平等，力图克服信息不对称，力图实现控辩双方实现信息共享而非尔虞我诈、不择手段。刑事诉讼被形象地称为“弱势的个体对抗强大的国家的一场战争”，其对抗的激烈程度可见一斑，然而，对抗的激烈是建立在平等武装的基础之上的，是建立在控辩审和谐共处的理念之上的。而当下我们所实行的制度设计与此是背道而驰的。
刑事诉讼法通过后，很多律师曾经感叹这一制度设计是“进一步，退两步”，有人甚至希望回到从前。但是，大的改革方向使得我们不可能回到从前。为了真切地体察英美法系证据开示的优越之处，我在山东寿光组织了证据开示试点，寿光的试点向我们传达了清晰的信号，构建符合中国特色的证据开示制度完全可行，符合中国国情的证据开示制度完全可以避免上述案例中的问题。
中国人民大学法学院教授·陈卫东
