2015-09-07 来源：正义网 陈山 浏览次数：0 刑法修正案(九)规定了 职业禁止 ,即在刑法第37条后增加一条,作为第37条之一规定: 因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。 笔者主要探讨 职业禁止 的始期 刑罚执行完毕之日 的理解问题。欲明确 刑罚执行完毕之日 的含义,最重要的莫过于先弄清楚这里的 刑罚 或者 刑罚执行完毕 所指。 首先,这里的 刑罚 不包括与无期徒刑。对于死刑而言,判决一旦执行,原则上犯罪人的生命无法存在或者处于死亡待定的特殊关押状态,谈不上释放后从事何种职业的问题,自然无需对犯罪人适用 职业禁止 。无期徒刑是剥夺犯罪人终身自由的刑罚,原则上必须终身在监狱里服刑,故也没有必要对其适用 职业禁止 。不过,死刑(死缓)、无期徒刑有可能减为有期徒刑,有期徒刑则有执行完毕之日,因此,被判处死刑(死缓)、无期徒刑的犯罪人实际减为有期徒刑时,仍可适用 职业禁止 。 其次,这里的 刑罚 不包括管制。管制仅限制人身自由,是我国刑罚中最轻的主刑。根据刑法的相关规定,管制期限内蕴含着允许犯罪人继续从事职业的精神,故不能将 职业禁止 适用于管制。刑法第39条第2款规定, 对于被判处管制的犯罪分子,在劳动中应当同工同酬 。可见,刑法鼓励被判处管制的犯罪人从事劳动并获得报酬。刑法第40条规定, 被判处管制的犯罪分子,管制期满,执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制 。可见,刑法允许被判处管制的犯罪人继续留在工作岗位,在原来以及新的 所在单位 继续从事相关职业。最为关键的是,被判处管制的犯罪人所犯罪行应属于较轻的类型,完全没有必要对其适用 职业禁止 。 再次,这里的 刑罚 不包括附加刑。我国刑法中的附加刑有单处与并处两种形式,无论哪种形式的附加刑均非这里的 刑罚 。 其一,刑法第65条有关 累犯 计算始期的规定中也有 刑罚执行完毕 的表述,在该条中 刑罚执行完毕 的 刑罚 就不包括附加刑。基于类比解释的原理,这里的 刑罚 也不应包括附加刑。 其二,如果单处附加刑的话,意味着犯罪行为轻微,至少轻于应当判处管制的情形,如前所述,管制基于罪轻的理由不应当适用 职业禁止 ,根据 举重以明轻 的法理,就不应将单处附加刑视为这里的 刑罚 。即使是并处附加刑也不能将其视为这里的 刑罚 ,因为既然有主刑的存在,主刑才是主要适用于犯罪人的刑罚,就不能将并处附加刑执行完毕作为 刑罚执行完毕 的节点,否则是本末倒置。 其三,我国刑法中附加刑执行的特点或者其性质决定了不能成为这里的 刑罚 。罚金、没收财产均属财产刑,前者对象以钱款为特征但不限于犯罪人现有钱款,后者对象包括但不限于金钱并以现有合法财产为限。罚金与没收财产在实践中普遍存在执行难的问题。执行难可能是由于犯罪人钱款、财产难以查清所致,也可能是因为犯罪人故意藏匿财产所致,还可能是因为犯罪人与其他合法权利人财产权益难以明晰所致,因此,罚金、没收财产的执行是相当复杂的问题。正因为如此,刑法修正案(九)重申了罚金的 分期缴纳 强制缴纳 延期缴纳 等特殊情况。鉴于此,罚金、没收财产执行完毕之日有很大的不确定性,不能将其作为 刑罚执行完毕 的节点。剥夺政治权利、驱逐出境属于资格刑,它们的性质决定了没有必要再适用 职业禁止 。剥夺政治权利从预防犯罪的角度看,主要是为了预防犯罪人再实施危害国家安全的犯罪,这一点在刑法第56条第1款中规定得很清楚, 对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利 。剥夺政治权利即剥夺了犯罪人的选举权,被选举权,言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利,担任国家机关职务的权利,担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。对这些政治权利的剥夺足以防止犯罪人从事相关职业实施危害国家安全犯罪的可能,故没有必要对判处剥夺政治权利的犯罪人再适用 职业禁止 。至于刑法还规定了对于 严重破坏社会秩序的犯罪分子 被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子 可以或者应当附加剥夺政治权利,则是为了补强刑罚威慑效果。驱逐出境是针对外国人的专属性附加刑,如果将驱逐出境执行完毕,外国人已不在我国领域之内,显然没有必要再基于预防犯罪的目的对其适用 职业禁止 。 最后,这里的 刑罚 不包括宣告的情形,或者说这里的 刑罚执行完毕 不是指缓刑的执行完毕。因为既然犯罪人被判处的拘役、三年以下有期徒刑都未实际执行,就谈不上 刑罚执行完毕 刑法第65条有关 累犯 计算始期的规定中有 刑罚执行完毕 的表述,在理论与实务上,均毫无争议地被理解为是指实刑执行完毕。所以,这里的 刑罚 不是指缓刑, 刑罚执行完毕 也不是指缓刑执行完毕的情形。 也许有人会提出如下质疑:有关 累犯 计算始期的阐释,来自于累犯制度精神,即对于先前刑罚适用无效的犯罪人重处,而被适用缓刑的犯罪人不存在成立累犯的前提,其 刑罚执行完毕 理当是指实刑执行完毕。 职业禁止 在于剥夺犯罪人的职业条件、资格从而实现预防相关犯罪的目的,明显不同于累犯,因此,对犯罪人是否判处实刑、刑罚是否得以实际执行应在所不论。但笔者认为,这里的 刑罚执行完毕 应当理解为实刑的执行完毕,而不是指缓刑执行完毕。因为刑法第72条规定的适用缓刑的实质性条件包括 没有再犯罪的危险 ,既然犯罪人 没有再犯罪的危险 被适用缓刑,就无须考虑对其适用 职业禁止 以预防其基于原类型职业再犯罪。 综上所述,笔者认为,这里的 刑罚执行完毕之日 中的 刑罚 应指有期徒刑、拘役的实刑, 刑罚执行完毕之日 的含义则是指犯罪人被判处的有期徒刑、拘役的实际执行完毕之日。如果行为人被判处附加罚金、没收财产或者剥夺政治权利的,应当以有期徒刑、拘役实际执行完毕之日起算适用 职业禁止 。应特别注意的是,将 刑罚执行完毕之日 中的 刑罚 界定为有期徒刑、拘役的实刑,并不能推导出判处无期徒刑的不能适用 职业禁止 ,因为对于无期徒刑而言完全可以假释出狱。刑法修正案(九)规定了 职业禁止 的另一个始期为 假释之日 ,其含义当然包括对于适用假释的可以适用 职业禁止 。所以,对于判处无期徒刑后予以假释的,可以适用 职业禁止 的起算点是 假释之日 。 另外,有疑问的是,既然假释的实质性条件也包括 没有再犯罪的危险 ,为什么还需要对犯罪人再适用 职业禁止 以防止其再犯罪呢?的确,这难以解释周延。只能认为被判处长期自由刑的 利用职业便利实施犯罪 实施违背职业要求的特定义务 的犯罪人应对其采取更为特殊的犯罪预防手段,以区别于被适用缓刑的此类犯罪人。毕竟被判处长期自由刑的此类犯罪人的人身危险性程度更高,更不容易准确地测定其人身危险,即使裁判时表明 没有再犯罪的危险 ,也需要适用 职业禁止 予以例外地防范。 （作者陈山为四川师范大学法学院教授)
