[案情]
2005年11月14日被告余某将南康xx新城一套房及车库转让给原告周某所有，双方为此签订了房屋买卖合同。约定：套房价格为16.5万元、车库价格为3.5万元;签订合同时原告周某向被告余某支付定金5万元;余款于二个月内即2006年1月14日前付清;付清房款的同时由被告向原告交付房屋产权证书及房屋钥匙……。合同签订后，原告按照约定向被告支付了定金5万元。2006年2月20日原告在多次要求被告余某办理房屋交结手续未果的情况下，起诉至法院，要求被告依据双方约定履行给付房产证和交付房屋的义务或解除双方的买卖合同，由被告双倍返还购房定金10万元。
被告余某辩称：芙蓉新城套房及车库是我妹妹的，我无法按合同的约定向原告交付房产证及钥匙。该房屋我无所有权更无处分权，所以我与原告签订的房屋买卖合同无效。原告要求我按有效合同的违约责任规定双倍返还定金10万元，没有法律依据。合同无效的后果，只能是向原告承担返还不当利益的责任即返还定金5万元。
[分歧]
本案首先要解决的是无取得所有权或处分权而出卖他人房屋的买卖合同是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或出卖人有权处分”。所谓属于出卖人所有就是指出卖人是标的物的所有人;而有权处分则是指当所有权人允许他人对标的物进行处分时，他人有权将该标的物进行出卖。然而出卖人对未取得所有权或处分权的财产进行出卖的合同是否有效的问题，合同法未明确规定。
该案在处理中存在二种意见:
第一种意见认为：买卖合同无效，被告应向原告返还不当利益5万元。理由：依据合同法第132条之规定，出卖的标的物应该是属于出卖人所有或出卖人通过委托取得了处分权的财产。本案被告不是房屋的所有权人，也未经其妹妹的委托代理出售房屋，未取得处分权，因而其所签订的合同是无效的。合同无效只能是返还不当利益，故原告要求双倍返还定金不能支持。
第二种意见认为：合同有效，被告应按有效合同的法律规定承担违约责任即向原告支付双倍定金10万元。
理由：
1、在出卖他人之物的合同中，出卖人的无权处分行为只是涉及到合同能否履行以及合同履行后买受人能否取得标的物所有权的问题，与合同效力无关。《中华人民共和国合同法》第52条明确规定了合同无效的五种情形，其中并未规定不能履行给付合同标的物的义务时应认定合同无效。为此出卖人出卖他人财产是对标的物所有权的变更与否产生效力，而不能决定合同的效力。
2、合同的效力取决于当事人的意思表示是否真实和法定的效力原因。本案在原、被告签订合同时，双方都有接受该合同约束的真实意思表示，且合同无违反法律行政法规禁止性和强制性规定的因素，只是被告余某在合同的履行中存在履行不能的行为，这种履行不能一般情况下都受出卖人或第三人的主观意志所控制而不是受外界因素的影响。余某出卖他人之房屋，该买卖合同的效力不以余某对标的物享有所有权或处分权为要件，如果出卖人以不能履行合同为理由而主张合同无效，则违背了订立合同的本来目的，为制约这种随意性行为，不能认定无效。出卖人违约时就应承担约定责任，并依法律规定双倍返还定金。
3、被告以无所有权及处分权为由主张合同无效，假设观点可以成立的话，则买受人根本无法向出卖人请求履行合同义务。当事人依据合同取得的利益也只能是信赖利益，即出卖人所应承担的只是侵权责任或不当得利返还责任，不能由其承担违约责任，即本案被告余某所答辩的返还不当利益5万元，而不是双倍返还定金的问题。这样无疑不能保护原告的利益，无处分权的人随时可以毫无拘束的利用第三人的财产与别人签订买卖合同，而从中收取定金用于个人周转等，会严重的绕乱社会经济秩序，显然这种观点是不科学的。
笔者同意第二种意见。
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